对方先动手、我还手把他打伤了，这算正当防卫还是故意伤害？——刑法第二十条的三个层次与事后要固定的四样东西

夜市摊前两句话没说拢，对方先推了一把、接着一拳打过来，我还手把他打伤了。这类事最后怎么定性，看的是三个层次：不法侵害是不是正在进行、还手的强度有没有明显超过必要限度、有没有落在特殊防卫的范围里。《中华人民共和国刑法》第二十条把这三件事分开写成三款，认定的顺序是固定的。

一、「谁先动手，是不是就谁占理？」

先动手不等于一定有罪，也不等于一定无罪，关键是第二十条第一款的成立条件：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这里的分水岭在「正在进行」四个字——对方已经停手、已经退开，或者事情过去之后再去追打，都不再是制止正在进行的不法侵害。实践中最容易混淆的是互殴：双方都带着侵害对方的故意相互打斗，一般不认定为防卫；但如果一方已经停止、退让、求饶，另一方仍继续追打的，停止一方为保护自己所作的反击，可能成立防卫。此外，为保护他人而制止侵害，同样落在这款的范围里。

二、「什么叫『明显超过必要限度』，拿什么尺子量？」

第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这里要两个条件同时具备：行为明显超过必要限度，并且造成了重大损害，缺一个都不成立防卫过当。量这把尺子时，不能站在事后冷静的视角做算术，而是要回到防卫人当时所处的情境——对方的人数、有没有使用工具、打击的部位与强度、防卫人可以退避的空间、现场是不是还有别的选择，都会被纳入判断。最高人民检察院发布的正当防卫指导案例也强调，判断不法侵害是否已经结束，要看侵害人有没有实质性脱离现场、还有没有继续攻击或者再次发动攻击的可能，不能要求防卫人等到伤害结果出现才允许还手。

三、「对方拿着刀冲过来，我把他打伤了，还用担责吗？」

这一类落在第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是常说的特殊防卫。适用这一款有两条硬要求：一是必须是暴力犯罪，二是必须严重危及人身安全。一般的推搡、辱骂、轻微殴打，够不上这个门槛，仍然回到第一款、第二款去判断限度。反过来，如果侵害已经明显结束，比如在对方已被制服、已经逃跑之后继续加害，也不在这一款的保护范围内。

四、事后要固定下来的四样东西

• 报警与就医记录：第一时间报警并验伤，伤情鉴定意见往往是后面定性的关键，病历与诊断证明要留原件
• 现场影像与目击者：沿街商户、摊位的监控通常会被覆盖，尽早申请调取；目击者的联系方式当场留下
• 起因与经过的证据：聊天记录、通话记录、付款记录，用来说明谁先动手、有没有退让、有没有追打
• 别在「私了」时毁掉材料：赔偿协议可以签，但病历、视频、聊天记录不要删除，签之前最好写明事发经过

五、还手那一秒之后，事情才刚开始走程序

把这件事倒过来看：起因决定有没有不法侵害，停手与退让决定是不是「正在进行」，双方的手段对比决定有没有超过必要限度，而这四样材料决定前面三步能不能被还原。定性不是靠谁嗓门大，而是靠现场留下来的东西够不够完整。个案如何认定，由公安机关、检察机关和人民法院依法审查。

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